关于网络广告的立法思考

　　一、适用现行广告法律法规规制网络广告存在的问题

　　1.网络广告的属性难界定。由于网络的特殊性且网络广告形式模糊化、信息泛广告化，如企业在企业网站上介绍自己的商品或服务，在BBS中发布带有广告性质的信息，使网络广告与网络信息界定不清。

　　2.网络广告主体定位不明确。网络广告打破了三分广告主体及在各自职责范围内承担责任义务的规则，如经营网络运营的ISP和提供信息服务的ICP既拥有传统媒体的传播平台，又是广告经营者和发布者，甚至个人都可以在网络上发布广告，很难用现行法律和规则认定网络广告的主体。

　　3.网络广告缺乏审查措施。在利益的驱动下，网站经营者往往把关不严，没有查验广告主的有关证明和核实广告内容，使各种非法、虚假的广告在网上抢滩设点。依靠目前的监管体制和技术手段，基层工商机关无法对网络广告进行全方位监管。

　　4.规范违法行为依据尚待完善。我国现行《广告法》和《反不正当竞争法》主要侧重于对传统商业广告和不正当竞争行为作出禁止性规定，而对于利用网络广告进行不正当竞争的情形没有涉及。

　　5.严重侵犯用户的隐私。我国法律还未对数据软件Cookie做任何规定，法律的欠缺导致许多网站肆意使用Cookie技术收集个人信息。2011年上半年，遇到过病毒或木马攻击的网民达2.17亿人，比例为44.7%；有过账号或密码被盗经历的网民达1.21亿人，占24.9%。

　　6.网络垃圾成了网民头疼的“牛皮癣”。垃圾邮件及在上网浏览过程中突然出现的插播广告和被要求点击阅读的强制性广告等，在一定程度上对用户和合法商家造成了广告骚扰。

　　二、网络广告监管与规范的立法工作

　　1.明确网络广告监管机关的职能。一是明确网络广告的范围，对网络广告进行界定，区分广告信息与一般信息，将网络广告纳入整体广告市场管理范围。二是制定网络广告经营者、发布者主体资格的资质条件，实行核准注册制度，确定登记注册的管理机关。三是建立适应网络经济发展需要的、符合当代科技水平的网络广告市场交易规范与规则。四是建立对网络广告内容的审查制度，明确广告主、广告经营者、广告发布者的审查与法律责任。五是提高网络广告监管机关人员的素质，配备先进的计算机网络设备，提升监测水平。六是加强与域名登记管理部门协同管理，对没有取得经营主体资格的，域名登记管理部门一般不予受理域名申请。对准予域名登记的，域名登记管理部门将有关登记信息抄告广告监管部门，以便共同监管。

　　2.加大对虚假网络广告的打击力度。对于虚假网络广告的监管，要通过立法授权互联网服务提供者一定的监管权力，负担起网络广告的监管责任。互联网服务提供者可以根据本行业的特点，制定并依据行业自律规范对网络广告尽审查义务。对于广告的真实性问题，应规定所有参与网络广告的活动主体，均有责任和义务保证广告内容真实、合法，如果广告违法，则所有参与者均应承担相应的法律责任。同时，在现有立法的基础上，加大刑罚处罚力度，提高虚假广告罪的法定刑，对危害结果不同的虚假广告参与者，采用不同的法定刑。

　　3.完善反不正当竞争法律体系。有关部门应加快修改和完善《广告法》、《反不正当竞争法》及《消费者权益保护法》，将网络广告明确纳入其调整范围中；制定专门的调整互联网广告的行政法规。对于网络广告中的不正当竞争行为，可借鉴美国以侵权行为起诉的方式，启动民事诉讼程序进行救济，政府机构也可代表国家对之予以行政制裁。对严重侵害他人利益及至破坏经济秩序的，予以刑事责任追究。

　　4.限制对网络用户个人信息的肆意收集和使用。有关部门应对用户网络隐私权进行专门的保护，通过立法，要求广告商、网站在收集消费者个人信息时，有义务给予用户明确的提示，征求消费者接受或拒绝的意见。用户数据和资料应严格保密，以切实保障消费者在互联网广告中的隐私权。

　　5.明确对未经请求电子邮件的管制。对于利用电子邮件发送商业广告的行为，信息产业部发布的《互联网电子邮件服务管理办法》有所规范，但是该《办法》属于部门规章，法律效力较低，相对于垃圾邮件带来的危害，依据该《办法》对于责任主体所需承担的责任规定得也较轻。由于《广告法》作为法律的位价高于作为部门规章的《互联网电子邮件服务管理办法》，立法宜对于未经请求的大量电子邮件的管制纳入《广告法》，提高对广告发布者的罚款金额，加大其违法成本，遏制垃圾电子邮件。

　　6.明确网络广告监管的责任追究。电信、网通、移动、联通、铁通、公安、工商等职能部门要明确各自职责，做到分工明确，责任到部门；各相关职能部门要切实做到到位不缺位、到位不错位、到位不越位，加强沟通协调，对发布违法网络广告的行为追根溯源，一查到底，铲除违法网络广告滋生的土壤。

　　□许志坚